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Règlement des différends investisseur-Etat (RDIE) : vers un remplacement progressif du système arbitral ?

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bw L’ISDS (Investor-State Dispute Settlement) est l’acronyme anglais désignant le système de règlement des différends entre investisseurs et Etats. Il n’est pas nouveau mais est pourtant l’objet de vives critiques ces dernières années, dans le cadre des négociations entourant les accords de libre-échange dits de nouvelle génération tels que le Trans-Pacific Partnership ou encore le CETA (accord signé entre l’Union européenne et le Canada en cours de ratification). Avant d’en venir aux mutations que risque de subir ce système, nous aborderons et aboutirons au cœur du sujet par étapes successives, lesquelles nous amèneront inévitablement à discuter du droit de la protection des investissements en lui-même, celui sans lequel le système RDIE n’existerait pas.

                Le RDIE, un système arbitral unanimement utilisé depuis plus de cinquante ans.

Revenons de manière synthétique sur l’origine de ce mode de règlement. Pourquoi et comment?

Un investissement est par définition un apport en capital ou de tout autre nature, effectué sur une certaine durée et qui constitue un risque pour l’investisseur. Un risque économique évident certes, mais aussi un risque juridique. Ce dernier peut résulter de différentes atteintes telles qu’une expropriation illicite des biens par l’Etat, un traitement injuste et inéquitable, ou encore le non-respect de la clause de protection pleine et entière de l’investisseur et de ses biens, entre autres. Le risque est d’autant plus présent dans l’hypothèse où l’investissement est étranger, c’est-à-dire celle où il souhaite effectuer des opérations sur un territoire autre que celui de sa nationalité. En effet, chaque Etat établit son propre droit des investissements.

C’est pour limiter les conséquences d’un tel risque que le droit de la protection des investissements internationaux est progressivement né, d’abord sous la forme contractuelle (un contrat signé entre un investisseur et l’Etat hôte des investissements dans lequel il souhaite s’établir), puis sous la forme conventionnelle (deux ou plusieurs Etats s’accordent pour assurer la protection réciproque de leurs investisseurs respectifs), laquelle a pris le pas sur la première avec un nombre exponentiel de traités bilatéraux d’investissement ratifiés depuis 1990.

Quel que soit sa forme, ce noyau dur de dispositions est accompagné d’une clause de règlement des différends, afin de régler le contentieux potentiel s’élevant entre un Etat et un investisseur. Le modèle procédural massivement privilégié a été celui de l’arbitrage.

Mode plébiscité en matière de différends purement commerciaux, ses caractéristiques le distinguant d’un système judiciaire étatique constituent également des avantages pour les parties opposées dans un litige portant sur des investissements, à savoir Etats et investisseurs. L’avantage majeur mis en avant est celui de la désignation des arbitres à égalité par les parties au litige. Cela évite les possibles soupçons de collusion dans l’hypothèse où un litige entre un investisseur et un Etat aurait à être tranché par une juridiction interne à ce dernier. Il faut ajouter la confidentialité, rapidité et flexibilité de la procédure arbitrale.

C’est ainsi que le modèle arbitral a été généralisé pour résoudre les litiges en matière d’investissement. L’inclusion systématique de cette clause RDIE a été largement aidée par la création en 1965 du CIRDI (Centre International pour le Règlement des Différends relatif aux Investissements).

                Le RDIE aujourd’hui dans la tourmente, au-delà même du système arbitral.

Ce système de règlement des différends investisseurs-Etats est en effet l’un des arguments majeurs soulevés dans le cadre des mouvements contestataires entourant les accords de libre-échange qui font l’actualité. Cette protestation, avant même l’adoption et l’entrée en vigueur des textes, est nourrie par la divulgation de documents pourtant classés confidentiels. Wikileaks est un acteur important à ce sujet ces dernières années, mais pas le premier puisqu’en 1998, les négociations entourant l’AMI (Accord Multilatéral sur l’Investissement) avaient capoté en partie en raison de fuites d’informations.

Mises de côté les ô combien nombreuses revendications actuelles pour plus de transparence dans la négociation de ces textes, l’argument premier martelé contre le RDIE, au-delà même de sa forme arbitrale, est qu’il donne le pouvoir aux seuls investisseurs d’attaquer directement un Etat pour une norme (loi ou règlement) qu’il aurait prise et qui porterait atteinte à leurs intérêts économiques. Si l’argument est valable, il peut pourtant rapidement être écarté, tant cette caractéristique relève de l’évidence. Il est logique que seuls les investisseurs puissent attaquer la décision d’un Etat puisque les droits reconnus dans les traités ou contrats d’investissement ne le sont qu’au profit des premiers. Par conséquent, comme bon nombre d’auteurs de doctrine (le Pr Patrick Juillard entre autres) le soutiennent, le système de règlement des différends investisseur-Etat est par nature déséquilibré. Et cela parce que le droit des investissements étrangers est lui-même déséquilibré.

La question devant alors se poser est davantage orientée vers le droit substantiel (règles de protection des investissements) plutôt que vers le système RDIE (aspect procédural de la protection) en tant que tel, qui n’est qu’une résultante de ce droit.

À sa création, il s’agit bien d’un droit de « protection des investissements ». Cela fait sens. Mais cette protection unilatérale peut-elle être toujours d’actualité? De nombreux acteurs de la société civile (ONG, mouvements politiques non majoritaires) et aujourd’hui des Etats (ces derniers pressés par les premiers) souhaitent une évolution de ce paradigme.

Ce pouvoir donné aux investisseurs est inapproprié car il va à l’encontre du pouvoir souverain des Etats de réglementer. Ainsi, nombre d’instances arbitrales ont été médiatisées, avec des cas bien connus comme celui opposant la multinationale Philip Morris à l’Australie ou à l’Uruguay, ces deux pays ayant eu le malheur d’imposer le paquet neutre, pour des raisons de santé publique. L’affaire Vattenfall peut être citée également, entreprise énergétique suédoise ayant attaqué l’Allemagne en 2011 après sa décision de stopper la production d’électricité par le biais des centrales nucléaires. Toutes les affaires citées au soutien des arguments contre le RDIE sont des affaires où – c’est de toute façon la majorité du contentieux – il est question de préoccupations d’intérêt public, par exemple des questions touchant aux normes environnementales, sociales, sanitaires, etc. L’argument de fond est que le RDIE permettrait aux investisseurs de contrevenir au pouvoir normatif des Etats et plus précisément à celui exercé pour protéger l’intérêt public. Or les Etats eux-mêmes s’en inquiètent. Mais pourquoi seulement maintenant?

La réponse est contextuelle. Le droit de la protection des investissements a été créé à la base pour favoriser la diffusion des investissements des Etats développés dans les Etats en voie de développement ou sous-développés. En d’autres termes, le droit des investissements a été créé par les Etats « du nord », lesquels contractaient des traités avec les Etats « du sud ». Les investisseurs des premiers bénéficient financièrement de cette libéralisation, et les seconds développent leur économie grâce aux capitaux étrangers: c’est du gagnant-gagnant.

Aujourd’hui, le contexte a changé. L’heure est au libéralisme économique à grande échelle, y compris entre Etats du nord. Les accords de libre d’échange dits de nouvelles génération ont la particularité d’être conclus entre Etats développés et d’avoir un champ matériel particulièrement vaste, ne s’étendant plus uniquement aux simples droits de douanes mais à tout ce qui touche au commerce, et en particulier les investissements. Or entre Etats du nord, l’intérêt est certes toujours de favoriser la diffusion des investissements, mais sans que celle-ci n’aille à l’encontre des normes de chacun de ces Etats. Il ne s’agit plus d’un lien d’un subordination mais bien d’une compétition réglementaire. Chaque partie souhaite protéger ses normes (voilà pourquoi on trouve d’ailleurs un chapitre dédié à la coopération réglementaire dans ces accords afin d’éviter à priori au maximum les conflits). Le plus bel exemple de cette confrontation de normes est donné par les négociations entre les Etats-Unis et l’Union européenne pour le TTIP, ce qui va nous amener à discuter de la réforme du RDIE proposée par l’UE.

               Le système arbitral bientôt remplacé par un système juridictionnel ?

Avec l’entrée en vigueur du Traité de Lisbonne en 2009, l’UE s’est vue attribuer entre autres l’investissement dans sa politique commerciale extérieure. Depuis lors, elle négocie et conclue des accords de libre-échange de nouvelle génération, lesquels viendront remplacer les accords bilatéraux non spécifiques conclus par les Etats membres. Dans le cadre des négociations entourant le TTIP (Transatlantic Trade and Investment Partnership) entre Etats-Unis et Union européenne, cette dernière met en avant une nouvelle politique en matière d’investissement.

Il ressort deux innovations de ce chapitre « investissements » publié en novembre 2015 par la Commission européenne – mais qui est également celui inclus dans les accords déjà signés CETA et EVFTA – à savoir l’une relative au droit substantiel, l’autre relative au système RDIE. La première n’est autre que le continuum voire l’achèvement du processus initié il y a une quinzaine d’années par les Etats-Unis, visant à intégrer davantage la prise en compte de l’intérêt public dans les dispositions de protection des investissements. L’UE inclut expressément dans le chapitre un article disposant d’un droit des Etats à réglementer dans l’intérêt public, et qu’une norme en résultant ne peut constituer une violation des autres dispositions dédiées à la protection des investissements.

La deuxième innovation, celle qui nous intéresse, est l’instauration d’un nouveau système RDIE, non plus basé sur les tribunaux arbitraux mais sur un seul et unique système juridictionnel. Même si nous avons bien relevé que la source principale du déséquilibre provenait du droit substantiel, le système RDIE n’est pas exempt de critiques légitimes. En raison de la contestation grandissant dans les pays de l’UE relative à ce système d’arbitrage, de « justice privée », la Commission souhaite enrayer cette crise de légitimité (le TTIP étant en grande partie en jeu). Elle a ainsi proposé un « Investment Tribunal System« . Il constitue une évolution considérable puisqu’il s’agit tout simplement d’une juridiction internationale publique dédiée aux investissements. Différents changements confirment cette évolution.

Il s’agit d’une juridiction internationale publique car les litiges relatifs à l’investissement seront tranchés par des juges spécifiquement nommés (par les Etats parties au traité et non plus par les parties au litige) pour cela, pour plusieurs années et à titre exclusif. En effet, la juridiction sera instituée à titre permanent. Par conséquent, ces « juges » de l’investissement, s’ils auront très certainement le profil type des arbitres actuels (davantage des experts en matière commerciale que des magistrats de carrière), seront affectés à cette tâche exclusivement. Cette dernière se traduira d’ailleurs par une rémunération fixe et non dépendante de chaque affaire (les arbitres sont généralement rémunérés proportionnellement à l’affaire qu’ils doivent traiter).

Un autre élément fondamental à retenir est l’apparition d’une juridiction d’appel, elle aussi permanente et fonctionnant de la même façon que le « Tribunal de première instance ». Elle constituera un moyen de revoir, reconsidérer un cas tranché en première instance. Cela est impossible en matière d’arbitrage où les sentences sont définitives. Cet ajout est source d’une plus grande légitimité pour le système aux yeux de la société civile, car il permet aux Etats de faire appel d’une décision et donc d’avoir l’initiative face à l’investisseur (ce qui n’est pas possible en première instance comme cela a été évoqué précédemment). De plus les arbitres ne sont pas liés par le précédent. Ainsi, il n’existe pas vraiment de jurisprudence stable en matière d’investissement. L’institution d’un système juridictionnel permettra à terme de créer une jurisprudence en matière d’investissements. Cependant il faut ici nuancer cette dernière affirmation car le système proposé par l’UE va créer un système juridictionnel de règlement des différends par traité. Ainsi la portée de la jurisprudence sera limitée à chaque traité respectif. Il y aura un système pour le CETA, un système pour le EVFTA, un système pour le TTIP (s’il entre en vigueur un jour), etc. Une jurisprudence unifiée en matière de litiges investisseur-Etat, ça n’est par conséquent pas pour demain. Pourtant l’objectif à terme est bien celui de créer une juridiction unique à l’échelle globale pour tous les litiges de ce type. C’est bien le souhait de l’UE. Cela pourrait passer par exemple par une réforme du CIRDI. Un système juridictionnel unique se subsisterait progressivement aux tribunaux arbitraux, ce qui conviendrait davantage en matière d’investissements, car cela répondrait au besoin de prise en compte de l’intérêt public défendu par les normes attaquées.

Concernant la procédure applicable au sein de ces juridictions, elle se fonde sur le règlement d’arbitrage de la CNUDCI, lequel a été réformé en 2014. Ce dernier point atteste accessoirement des évolutions qu’avait déjà subi l’arbitrage d’investissement pour être moins confidentiel et plus ouvert aux acteurs tiers pouvant apporter leur expertise sur des questions techniques ainsi qu’une plus grande ouverture au public en général.

Ainsi ce nouveau système de règlement des différends investisseur-Etat – pour le moment uniquement cantonné aux accords conclus par l’UE – est un complément solide et nécessaire à la clarification du droit substantiel des investissements étrangers initiée il y a une quinzaine d’années. Cette dernière s’est traduite notamment par un meilleur encadrement des notions d’expropriation et de traitement juste et équitable. Lesdites notions, mal définies, faisaient l’objet d’interprétations diverses selon les arbitres statuant et les affaires. Le fait de s’attaquer en supplément à l’aspect procédural, en créant la voie vers une véritable « justice de l’investissement », est un pas en avant en termes de légitimité comparé au traditionnel arbitrage. Cette justice sera rendue par des experts au statut déontologiquement renforcé, lesquels exerceront cette fonction pendant plusieurs années, le tout favorisant la création d’une jurisprudence de l’investissement.

                                                                    *********************

Il est évident que le système ne peut être parfait et la réforme aurait pu être poussée encore davantage. Il ne faut pas oublier encore une fois que les cas résiduels mais fortement médiatisés comme celui de Philip Morris c/ Australie sont le fruit de privilèges procéduraux accordés aux investisseurs[1]. Aujourd’hui, la balance entre Etat et investisseur tend à se rééquilibrer, d’abord sur le plan substantiel mais aussi désormais sur le plan procédural.

Malgré la réforme annoncée par l’UE, les groupes précédemment opposés à ce système de règlement des différends ont déjà fait connaître leur insatisfaction face à celle-ci. Ces mêmes groupes défendant une idéologie anti-libérale voire antimondialiste, cela n’est pas étonnant. Sans aucunement prendre parti et nier les autres objectifs défendus et défendables de ces organisations, reconnaître que les arguments mis en avant sont issus d’une analyse biaisée – voire pour beaucoup totalement datée et ne prenant pas acte des évolutions – relève simplement de l’objectivité et de la rationalité. Pour en juger par vous-mêmes, je vous invite à lire le dernier rapport du Centre Canadien de Politiques Alternatives[2], donnant ses conclusions fort à propos sur le nouveau système RDIE.

Seules les années voire décennies futures diront si la refondation proposée sera mise à exécution à l’échelle globale ou si l’arbitrage, actuellement ultra majoritaire en la matière, se maintiendra, quitte à subir lui-même des évolutions. Le fait certain est que cela dépendra fortement de son acceptation par les Etats-Unis dans le cadre du TTIP. Le contexte de défiance de la politique de l’Union européenne (et il y a des griefs légitimes) et le réveil des nationalismes ne vont pour le moment pas dans ce sens. Le RDIE doit être réformé pour effectivement prendre en compte les considérations d’intérêt public face aux intérêts privés lorsqu’ils relèvent de l’abus. La réforme proposée doit donc être saluée car elle témoigne aussi d’une prise en compte de l’enquête publique réalisée par la Commission en 2014 sur ce sujet précis[3]. Théoriquement, quoi qu’en disent les critiques, ce nouveau système juridictionnel est une amélioration nette et franche. Malgré ses défauts encore persistants, il est bien plus légitime qu’un système arbitral tel qu’on le conçoit généralement. Il restera à considérer le moment venu, si la pratique est conforme aux avancées contenues dans les traits.

                                                                                                                                                        Alexandre Labédan



[1] Cette affaire illustre l’une des dérives à laquelle peut aboutir la multiplicité des tribunaux arbitraux conjuguée à la multiplicité de traités bilatéraux concernant la protection des investissements. En effet, pour pouvoir porter son affaire devant un tribunal arbitral, loin de la justice australienne qui l’avait déboutée en 2012, Philip Morris s’est basée sur un traité bilatéral conclu entre l’Australie et Hong Kong et datant de 1993, à une époque où la protection des investissements était la priorité coûte que coûte. En faisant valoir un argument de propriété intellectuelle à travers les dispositions de ce traité, Philip Morris a profité de la faculté offerte par ce que l’on appelle le « forum shopping » ou « treaty shopping ». Cette pratique consiste pour un investisseur à choisir un traité de protection qui lui soit le plus favorable, et donc « à se déterminer en fonction de ses intérêts propres ». Il aura donc suffi à Philip Morris de restructurer sa filiale australienne, en la rattachant à celle de Hong Kong, pour pouvoir invoquer le traité liant les deux territoires. A l’inverse du droit commun qui combat cette technique, elle constitue une possibilité, une option délibérément offerte à l’investisseur dans le cadre de son régime de protection favorable aux investissements dans les traités relatifs à la matière. En ce sens, Emmanuel Gaillard parle de « forum shopping in favorem ».

[2]https://www.policyalternatives.ca/sites/default/files/uploads/publications/National%20Office/2016/04/Investment_Court_System_Put_to_the_Test.pdf et le résumé disponible en français: https://www.policyalternatives.ca/sites/default/files/uploads/publications/National%20Office/2016/04/Executive_Summary_Investment_Court_System_FR.pdf

[3] http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/march/tradoc_153307.pdf


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